O Supremo Tribunal Federal reconheceu, por maioria, a constitucionalidade da incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre contratos de franquia postal.

Ajuizada pela ANAFPOST – Associação Nacional das Franquias Postais do Brasil, em maio de 2012, a ADI visava à declaração da inconstitucionalidade dos itens 17.08, 26 e 26.01 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003, que identificam como serviços que constituem fato gerador do ISS:

• Item 17.08 – a franquia;

• Item 26 – Serviços de coleta, remessa ou entrega de correspondências, documentos, objetos, bens ou valores, inclusive pelos correios e suas agências franqueadas; courrier e congêneres;

• Item 26.01 – Serviços de coleta, remessa ou entrega de correspondências, documentos, objetos, bens ou valores, inclusive pelos correios e suas agências franqueadas; courrier e congêneres.

Em sessão virtual, conduzida de 01 de setembro de 2023 a 11 de setembro de 2023, o Supremo, por maioria, conheceu parcialmente da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4784, declarando a constitucionalidade do item 17.08 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003, que identifica a franquia como uma atividade que constitui fato gerador do ISS. A ADI não foi conhecida no tocante aos itens 26 e 26.01 da lista.

Resumidamente, o julgamento resultou nas seguintes conclusões quanto aos dois pontos suscitados:

1. Constitucionalidade da incidência de ISS sobre contratos de franquia postal

O voto do ministro Luís Roberto Barroso, que prevaleceu no julgamento, repisou o entendimento proferido, em maio de 2020, no julgamento do RE 603.136 (Tema 300), de relatoria do ministro Gilmar Mendes, que concluiu que o contrato de franquia é um contrato misto, que abarca obrigações de dar e de fazer, sendo, portanto, passível de incidência de ISS. Assim, foi declarada a constitucionalidade do item 17.08, reconhecendo a constitucionalidade da incidência de ISS sobre franquias postais.

1. Ação não conhecida no tocante aos itens 26 e 26.01 da lista de serviços da Lei Complementar nº 116/2003

Segundo a ANAFPOST, os serviços prestados pelas franquias postais seriam meramente auxiliares ao serviço público postal, que é de monopólio exclusivo da União, prestado por meio da ECT – Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. Como os serviços descritos nos itens 26 e 26.01 da lista da Lei Complementar nº 116/2003 seriam serviços postais propriamente, e não meramente auxiliares aos serviços postais, seria inconstitucional a norma que determina a incidência de tributo sobre tais serviços.

Em que pese a argumentação da ANAFPOST, o Relator não conheceu do pedido de reconhecimento de inconstitucionalidade dos itens relativos aos serviços postais, entendendo que, se houvesse inconstitucionalidade, seria meramente reflexa. Isso porque, se as franquias postais não prestam os serviços listados na Lei, não há fato gerador apto a justificar a incidência do imposto.